14 de diciembre de 2011

Cómo va a dañar SOPA a la web libre y Wikipedia

Traducción del comunicado de Geoff Brigham (General Counsel - Fundación Wikimedia)

En los últimos días, los editores de Wikipedia estuvieron discutiendo si montar una protesta contra el proyecto de ley estadounidense Stop Online Piracy Act (SOPA). Me pidieron que haga algunos comentarios sobre la ley y que explique cuáles son los efectos que la normativa propuesta tendría sobre un internet abierto y libre, así como sobre Wikipedia. Mi objetivo en este artículo es proporcionar algunas informaciones e interpretaciones que creo serán de utilidad para los editores de la comunidad para discutir la ley.

SOPA se ha ganado el dudoso honor de facilitar la censura en Internet en nombre de la lucha contra las violaciones de copyright. La Fundación Wikimedia se opuso a esta legislacion, pero tenemos que ser claros en que Wikimedia es igual de firme en contra de las violaciones de Copyright. La comunidad de Wikimedia, que ha desarrollado un conocimiento incomparable en materia de leyes de propiedad intelectual, invierte mucho tiempo para asegurarse que los sitios están libres de contenido infractor. En una comunidad que se nutre de información bajo licencias libres, no hay lugar para abusos en materia de copyright.

Sin embargo, no podemos luchar contra un mal inflingiendo otro. SOPA representa la fallida propuesta de entender que la censura es una herramienta aceptable para proteger los intereses privados de los titulares de derechos en un medio en particular. Esto significa que a través de SOPA se podrían bloquear sitios extranjeros completos en los EE.UU como estrategia para retirar de la vista materiales que infringen el copyright. Esto es así, incluso cuando otros recursos legales como la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) han encontrado otros equilibrios mejores sin usar estos métodos. Por esta razón, aplaudimos el excelente trabajo de un gran número de organizaciones afines a nosotros que están liderando la resistencia a esta legislación, incluyendo a la Electronic Frontier Foundation, Public Knowledge, Creative Commons, Center for Democracy and Technology, NetCoalition, The Internet Society, AmericanCensorship.org y otras.

El pasado martes, después de recibir comentarios sobre la versión original de la ley, el Comité Jurídico de la Cámara presentó una nueva versión de SOPA para la sesión prevista para este próximo jueves. Ese día podría haber una votación sobre esa modificación. Al final de este artículo, incluyo una síntesis de las partes más relevantes de la nueva versión de SOPA así como un resumen de los procesos legislativos (que también se pueden seguir desde aquí).

Honestamente, esta nueva versión de la ley es mejor (y debemos el crédito al personal del Comité Jurídico por esto). Pero mantiene los mismos errores estructurales, incluyendo el foco en el bloqueo de sitios internacionales completos sólo por alegatos de infracción basados en los EEUU. Las críticas han sido muy significativas.[1] El representante Darrel Issa, un republicano de California, por ejemplo, expresó que siente que la ley “mantiene los sesgos fundamentales que tenía su proyecto predecesor, al bloquear las posibilidades de los americanos de acceder a sitios web, imponiendo costos regulatorios en la web a las compañías y otorgando al Fiscal General Eric Holder y al Departamento de Justicia, amplios poderes para ejercer como policías de la web”.

Miembros de nuestra comunidad están analizando si es apropiado realizar una medida de protesta. Quiero ser muy claro al respecto: La Fundación Wikimedia entiende que la decisión de montar o no una protesta en Wikipedia, tal como cerrar el sitio o poner un banner en el header, es una decisión de la comunidad. La Fundación Wikimedia va a apoyar a los editores en cualquier decisión que adopten. El propósito de este artículo es proveer de información a los editores, que les ayude en este proceso de discusión.

Fui consultado por mi opinión legal. Y les voy a decir que, desde mi punto de vista, la nueva versión de SOPA sigue siendo una seria amenaza a la libertad de expresión en Internet.
  • La nueva versión sigue socavando la DMCA y la jurisdicción federal que promovió Internet como un entorno de cooperación entre los titulares del Copyright y los proveedores de servicios. Haciendo esto, SOPA crea un sistema donde el primer paso es el litigio federal para bloquear un sitio web completo: es un paso muy lejano desde el poco costoso sistema legal montado en el protocolo de DMCA de dar de baja materiales infractores definidos claramente. El crimen es el enlace, no la violación de copyright. El costo es el litigio, no el de una simple notificación.
  • Los costos de este tipo de litigio forzarán a que los sitios de bajo presupuesto o aquellos pertenecientes a organizaciones sin fines de lucro, como los del movimiento de conocimiento libre, simplemente no puedan afrontarlos y se rindan.
  • La nueva versión de SOPA establece un sistema donde los titulares de derechos pueden frenar las publicidades y los servicios de pago, tales como PayPal, para los sitios acusados de “robar Propiedad de los EEUU.” (Sec. 103(c)(2)) El titular de derechos debe conseguir una orden judicial para esto (a diferencia de la versión anterior). (Sec. 103(b)(5)). Buena parte de los titulares de derechos tienen buenas intenciones, pero muchos no [2]. No podemos asumir que los litigios para bloquear pequeños sitios extranjeros serán siempre motivados por la buena fe, especialmente cuando la posibilidad de defensa es dificil.
  • Aunque lo convierte en algo discrecional (Secs.102(c)(2)(A-E); 103(c)(2)(A-B)), la nueva ley sigue habilitando serios riesgos de seguridad para nuestras comunicaciones e infraestructura nacional. La ley ya no ordena el bloqueo de DNS pero sigue permitiendo esto como opción. Como explica Sherwin Siy, Director de Legales de Public Knowledge: "La modificación sigue alentando el bloqueo de DNS y el filtrado, lo que preocupa a los expertos en seguridad de internet... "
  • La Electronic Frontier Foundation advierte de que la nueva versión del proyecto de ley todavía apunta a herramientas que se puedan emplear para "evitar" la lista negra, incluso aunque esas herramientas sean esenciales para los activistas de derechos humanos y los disidentes políticos de todo el mundo.
Más concretamente con respecto a Wikimedia, la nueva versión es mejor, pero, además de por la razón listada anteriormente, sigue siendo inaceptable:
  • Wikipedia entra debatiblemente bajo la definición de un "motor de búsqueda de internet" [3] y, por dicha razón, un fiscal federal podría obtener una orden judicial ordenando que la Fundación Wikimedia retire los enlaces a determinados "sitios infractores extranjeros", o se enfrentaría como mínimo a un desacato de orden judicial.[4] La definición de "sitio infractor extranjero" es amplia[5] y podría perfectamente incluir a sitios legítimos que albergan mayoritariamente contenido legal, pero que pueden tener otro contenido presuntamente infractor en sus sitios. De nuevo, muchos sitios internacionales podrían decidir no defenderse por el excesivo coste económico, permitiendo un bloqueo sin oposición por parte del gobierno.
El resultado es que, por orden judicial, Wikimedia tendría el deber de revisar millones de millones de enlaces de referencias, localizar los enlaces de los llamados "sitios infractores extranjeros", y bloquearlos de nuestros artículos o de los otros proyectos. Eso costaría dinero de los donantes y recursos en la forma de empleados para llevar a cabo semejante trabajo inmenso, y debería repetirse cada vez que un fiscal produjera una orden judicial de cualquier juez federal de los Estados Unidos sobre cualquier nuevo "sitio infractor extranjero". Bloquear enlaces va en contra de nuestra cultura de conocimiento libre, especialmente cuando hay disponibles soluciones precisas para luchar contra el material que infringe.
  • Bajo la nueva ley, solamente hay una mejora significativa. La nueva versión exime a las empresas basadas en EE.UU (incluyendo a la Fundación Wikimedia) de ser sujetas a un régimen de litigación en el que los propietarios de los derechos pudieran reclamar que nuestra web es un "sitio de internet dedicado al robo de propiedad estadounidense". Algo tan condenatorio contra Wikimedia podría haber resultado fácilmente en demandas para romper nuestros procesadores de pagos para la recogida de fondos. La nueva versión ahora exime a sitios estadounidenses como el nuestro. (Sec. 103(a)(1)(A)(ii))
En definitiva, aunque ha habido algunas mejoras con la nueva versión, SOPA queda lejos de ser aceptable. Sus definiciones son demasiado vagas, y su aproximación estructural es defectuosa de base. Daña internet, con un acercamiento generalista para bloquear sitios internacionales enteros, y esto es muy preocupante para sitios del movimiento del conocimiento libre que probablemente tengan muy pocos recursos para defenderse desde otros países. Se ha tirado por la borda la medida y concentrada propuesta de la DMCA. Wikimedia necesitará soportar cargas significativas y gastar recursos para cumplir con las concebibles múltiples órdenes, y la ley privará a nuestros lectores de contenidos, información y fuentes internacionales.

Geoff Brigham

General Counsel

Fundación Wikimedia

[1] http://www.cato-at-liberty.org/the-new-sopa-now-with-slightly-less-awfulness/ ; http://cdt.org/blogs/david-sohn/1312proposed-revision-sopa-some-welcome-cuts-major-concerns-remain ; https://www.eff.org/deeplinks/2011/12/sopa-manager’s-amendment-sorry-folks-it’s-still-blacklist-and-still-disaster

[2.] Ver http://www.chillingeffects.org/resource.cgi?ResourceID=101 (con una lista de artículos documentando los abusos que ciertos propietarios de derechos han efectuado en el marco de la DMCA)

[3.] Un "motor de búsqueda de internet" se define como "un servicio hecho disponible via internet cuya función principal es recolectar e informar, mediante una solicitud del usuario, información indexada o sitios webs disponibles en otros lugares de internet". Sec. 101(15)(A). Esta definición no incluye servicios que conservan "a otra tercera parte sujeta al servicio de procesamiento en los Estados Unidos para recolectar, indexar o reportar información disponible en otros sitios en internet". Sec. 101(15)(B). Aún sin conceder el punto, Wikimedia discutiblemente no parece caer bajo esta exención.

[4.] Sec. 102(c)(3)(A)(i). Para asegurar el cumplimiento con las órdenes dictadas bajo la Section 102, el Fiscal General puede obtener una medida cautelar contra cualquier motor de búsqueda de internet que con conocimiento e intencionadamente no cumpla con los requisitos de la Section 102(c)(2)(B) para compelir a dicha entidad a que cumpla con esos requisitos.

[5.] En general, un "sitio infractor extranjero" es cualquier sitio que dirija a estados Unidos, usado por usuarios de Estados Unidos, operado en una manera que podría, si fuera un sitio doméstico de internet, estar sujeto a responsabilidades por infracción criminal del copyright, así como otras violaciones de copyright federal o de secreto empresarial. Ver Sec. 102(a)(1-2).


H.R. 3261 – STOP ONLINE PIRACY ACT

Section 102

A “foreign infringing site” is a:

  • U.S. directed site:
    • Definition: Foreign Internet site used to conduct business directed to U.S. residents OR that otherwise demonstrates the existence of minimum contacts sufficient for the exercise of personal jurisdiction over the owner or operator of the Internet site consistent with the U.S. Constitution; according doesn’t not cover such sites as .com, .org, .biz, etc.;
  • Used by users in the U.S.; and
  • Operated in a manner that would, if it were a domestic Internet site, subject it (or its associated domain name) to:
    • Seizure or forfeiture in the U.S. in an action brought by the Attorney General, by reason of an act prohibited by sections 2318, 2319, 2319A, 2319B, or 2320, or chapter 90, of 18 U.S.C.; or
    • Prosecution by the Attorney General under sections 1204 of title 17, United States Code, by reason of a violation of section 1201 of such title.

If a foreign Internet site is a “foreign infringing site,” the Attorney General (AG) can:

  • Commence an action in personam against a registrant of a domain name used for the foreign infringing site OR an owner or operator of a foreign infringing site.
  • Commence an action in rem against the foreign infringing site or the foreign domain used by such site if it cannot commence an action in personam.

On application of the AG, after commencement of either of the above actions, the court may issue a temporary restraining order, a preliminary injunction, or an injunction against:

  • A registrant of a domain name used by the foreign infringing site or an owner or operator of the foreign infringing site if the action is in personam; or
  • The foreign infringing site or the domain name used by such site, to cease and desist from undertaking any further activity as a foreign infringing site if the action is in rem.

After an order is issued and served, the AG can require the following of:

  • Internet search engines:
    • Definition: a service made available via the Internet whose primary function is gathering and reporting, in response to a user query, indexed information or Web sites available elsewhere on the Internet and does not include a service that retains a third party that is subject to service in the U.S. to gather, index or report information available elsewhere on the Internet.
    • Measures: Technically feasible and “commercially” reasonable, and taken as expeditiously as possible, rather than within 5 days.
    • Order: Applicable to search engines must be narrowly tailored to be consistent with the First Amendment as the least restrictive means of achieving the goals of this Title.
  • Service Provider:
    • Measures: Least burdensome, technically feasible and reasonable to prevent resolving to the foreign infringing site domain name’s IP address, taken as expeditiously as possible, rather than within 5 days.
  • Payment network providers/ Internet advertising services:
    • Measures: Technically feasible and “commercially” reasonable to halt payment processing, and taken as expeditiously as possible, rather than within 5 days

Section 103

Definitions were changed and none of the Wikimedia.org properties (or any other U.S. registered sites) are covered by this section.

New definition of “Internet site dedicated to theft of U.S. property”:

  • U.S. directed site OR Site for which the registrant of the domain name used, and the owner or operator are not located and cannot be found within U.S.;
    • Wikimedia is outside of this definition because based on the “U.S. directed site” definition outlined above; Wikimedia is not a foreign Internet site.
  • Site is used by users within the U.S.; and
  • Site is primarily designed or operated for the purpose of, has only limited purpose or use other than, or is marketed by operator or another acting in concert with that operator primarily for use in, offering goods or services in violation of sections 501 or 1201 of title 17 or certain provisions of the Lanham Act OR the operator of the site operates the site with the object of promoting, or has promoted, its use to carry out acts that constitute a violation of section 501 or 1201 of title 17, as shown by clear expression or other affirmative steps taken to foster such violation.

Qualifying plaintiff:

  • Definition has been narrowed down to be “any person with standing to bring a civil action for violations described in paragraph 1(C),” which requires infringement, rather than any holder of intellectual property rights harmed by activities of the site.

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